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"CUANDO SE ACABA EL AMOR...LLEGAN LOS IMPUESTOS", COLUMNA DE NUESTRA ABOGADA ISABEL VÉLIZ
18 de Abril del 2019
"...La tributación inmobiliaria, en su totalidad, fue modificada y el traspaso a las generaciones futuras se encuentra hoy controlada y monitoreada por el ente fiscalizador. Por lo demás, dentro de las estructuras contenidas en el catálogo de conductas elusivas existen numerosos ejemplos de maniobras que se realizaban mediante dichas sociedades de inversión familiar..."
El pasado 14 de febrero trajo un mar de memes y bromas respecto a los nocivos efectos del Día del Amor, pero nada iguala la perversidad de la calculadora de impuestos creada el año 2013 por el Tax Policy Center en Estados Unidos, para conmemorar San Valentín. Esta calculadora tenía por fin determinar cuál era el costo impositivo de dar el sí.
Si bien la legislación nacional no tiene las consecuencias directas que contempla la norma norteamericana por contraer matrimonio, existen varias aristas tributarias y legales que deben tenerse en consideración a la hora de pensar en un divorcio y que van más allá del derecho de familia propiamente tal.
Uno de los problemas más comunes a la hora de determinar estos efectos es que la flecha de cupido suele estar clavada en el corazón mismo del patrimonio de la pareja: la sociedad de inversiones familiar.
Cualquier pareja respetable cree que para fomentar su sólido futuro patrimonial es necesario constituir una sociedad de inversiones en que participen los cónyuges y, en el futuro, los hijos. Hay cientos, sino miles, de sociedades de este tipo que al amparo de la legislación tributaria anterior buscaba disminuir la carga tributaria de la pareja, en especial de las inversiones inmobiliarias, y traspasar el patrimonio a las generaciones futuras.
Bueno, eso ya no sirve. La tributación inmobiliaria, en su totalidad, fue modificada y el traspaso a las generaciones futuras se encuentra hoy controlada y monitoreada por el ente fiscalizador. Por lo demás, dentro de las estructuras contenidas en el catálogo de conductas elusivas existen numerosos ejemplos de maniobras que se realizaban mediante dichas sociedades de inversión familiar.
Ahora bien, hay que reconocer que algunas de estas estructuras eran claramente absurdas (no quiero utilizar la palabra abusiva, con el fin de no herir susceptibilidades de mis estimados colegas), pero hacer participar a niños de seis meses en sociedades limitadas claramente tenía un problema legal de fondo.
¿Y qué pasa, entonces, con estas sociedades cuando el matrimonio se acaba? Ahora sí que se trata de una verdadera prueba de amor, porque la compraventa entre cónyuges es nula absolutamente (por lo tanto, no puedo comprarle a mi marido o mujer las acciones o derechos en la sociedad) y en el caso de existir niños menores como socios quien tenga la custodia tendrá la representación de los intereses de los hijos en la sociedad. En resumen, el cónyuge que tenga la custodia podrá hacer y deshacer con el patrimonio de la familia.
Entonces, recién nos damos cuenta de que divorciarse es más sencillo y rápido que desarmar una sociedad con él o la ex.
Además de los trámites legales, firmas, notarías y demases, los cuales claramente no serán gratis, tenemos que considerar que la liquidación de la sociedad traerá como consecuencia, probablemente, el pago de impuestos.
Si bien la devolución de capital no constituye renta y, por tanto, no se encontrará afecta a tributación, se aplicarán a la liquidación de la sociedad las normas de término de giro por las cuales esta debe considerar retiradas las rentas o cantidades determinadas a esa fecha, conforme indica la normativa, y debe tributar por esas rentas o cantidades con un impuesto de 35%, el cual tiene el carácter de impuesto único de la ley sobre impuesto a la renta, y sus socios.
Además, dentro de estas cantidades se encontrarán todos aquellos montos que no tributaron con anterioridad, lo cuales caen dentro de una norma bolsón de tributación, sobre todo aquellas cantidades que excedan la comparación patrimonial inicial de la sociedad versus la final.
Lo anterior, en todo caso, es sin perjuicio del ejercicio de la opción que establece el inciso 3° del artículo 38 bis de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, en beneficio de los socios afectos al Impuesto Global Complementario, mediante la cual el socio o accionista de la empresa que ponga término a su giro podrá optar por gravar las rentas determinadas a esa fecha, en la proporción que le corresponde, con una tasa equivalente al promedio de las tasas marginales más altas del Impuesto Global Complementario que los hayan afectado en los seis ejercicios comerciales anteriores al cese de actividades de la empresa.
Teniendo en consideración que la circular que regula el tema abarca 22 páginas y media de explicaciones y procedimientos a seguir, claramente no es el mundo más fácil al cual uno se puede enfrentar.
Otra pregunta lógica es: ¿qué pasa con los bienes que tenía la sociedad y que se adjudican a uno de los socios ex cónyuges al liquidar la sociedad? Por ejemplo, el inmueble en que vivían (omitamos por un momento las consecuencias negativas que podría tener incluir la vivienda familiar en una sociedad). Su valor de costo para fines tributarios está determinado específicamente por la ley, en una norma de control, de modo tal que el costo que deberán considerar respecto de los bienes que le sean adjudicados a cada socio corresponderá al valor para efectos tributarios considerado por tales empresas en la determinación de su Capital Propio Tributario al término de giro.
Lo anterior resulta aplicable aun cuando el valor asignado en la adjudicación respectiva resulte ser una cantidad distinta. Vale decir, no importa el valor que yo lo asigne al ex socio en la liquidación de la sociedad, por acuerdo de las partes, sea que las reciba a título de distribuciones de utilidades, dividendos, devoluciones de capital o con motivo de la adjudicación de bienes en la liquidación respectiva y que esta adjudicación se realice de acuerdo a su valor de mercado. Para efectos tributarios, el costo al momento de enajenar esos bienes será el mismo valor que tenían en la entidad que puso término a su giro.
En palabras sencillas, voy a terminar pagando al enajenar los bienes que se me adjudicaron al liquidar la empresa por la diferencia entre el valor de costo que tenía registrado en la empresa con el valor a que los enajene. Esta diferencia, o mayor valor, tributará directamente con mis impuestos personales o finales.
¿Y el Impuesto al Valor Agregado? Un oficio reciente del Servicio de Impuestos Internos (SII) aclara que en el caso de la adjudicación de bienes a los socios en la liquidación de una sociedad esta no siempre se encontrará gravada con Impuesto al Valor Agregado, pero puede estarlo. En el caso de la adjudicación de bienes corporales muebles e inmuebles pertenecientes al activo inmovilizado de la empresa no se encuentra gravada con Impuesto a las Ventas y Servicios porque dicha operación no constituye “venta”, al parecer del SII; pero si se trata de las adjudicaciones de bienes corporales muebles e inmuebles de su giro sí se encontrará gravado con este impuesto.
El artículo 9º del D.S. N° 55, de 1977, Reglamento de la Ley Sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, aclara que para estos efectos se entiende por "bienes corporales muebles de su giro", aquellos respecto de los cuales la sociedad o comunidad era vendedora”.
En un pronunciamiento del director del SII se determina, por suerte, que en el caso de sociedades cuyo giro sea el arrendamiento de bienes inmuebles no se puede considerar que prestan un servicio y, por lo tanto, la enajenación de los bienes que forman parte de su activo fijo, es decir, los inmuebles que arrienda, no se encuentran gravados con impuesto al valor agregado.
Por lo anterior, si la sociedad no vendía los bienes que se adjudica como parte de su negocio, no tributaría, situación en que debiera encontrarse la mayoría de las sociedades de inversiones inmobiliarias. Y si la empresa se dedicaba a arrendar inmuebles tampoco deberá pagar impuesto al valor agregado por la adjudicación de los inmuebles.
Ahora, no es fácil enfrentarse al pago de un monto de impuesto que no habría ocurrido de no producirse el quiebre familiar, pero al menos, en este caso, es un impuesto que recargará a ambos, pero ¿qué pasa con las pensiones de alimentos?
Un curioso oficio respuesta del director del SII (Oficio Nº 0564, del 20.02.1998) refleja lo que puede sentir un ex marido al pagar una pensión de alimentos. El afectado somete a consideración del Servicio de Impuestos Internos una situación fiscal en la que, según su punto de vista, la legislación nacional vigente lo desfavorece por ser contraria a los principios internacionales de imposición al ser afectado un monto de pago de pensión alimenticia dos veces, ya que paga hacia el exterior mensualmente la pensión de alimentos de sus hijos y, conforme a su declaración de impuesto a la renta del año tributario correspondiente, le corresponde pagar un porcentaje determinado sobre sus rentas dentro de las cuales se encuentran los montos que debe pagar a título de pensión de alimento, sin poder deducir este monto.
La administración resumidamente le señala que no se trata de alguna de las deducciones contempladas por la ley y, por tanto, no procede rebajarlas. En consecuencia, los pagos por concepto de pensión alimenticia no se aceptan tributariamente como gastos necesarios para producir la renta. Por su parte, no está demás considerar que los convenios internacionales en general consideran a los alimentos como factibles de tributar en el estado contratante de quien recibe la pensión. Sin embargo, cuando los alimentos no pueden ser deducidos como gasto por el pagador no serán sometidas a tributación en el estado de quien es beneficiado por la pensión. Por lo anterior, si paga pensión al extranjero, dado que en Chile no es posible rebajar esa pensión como gasto, nunca se encontrará afecta a impuesto para quien la recibe. Dentro del ámbito nacional tampoco se encontrará sujeta a impuestos para quien perciba la pensión de alimentos, sí para quien la paga, al tributar dentro de sus rentas generales.
Ahora bien, usted debe definir a quién le tiene más miedo: al fisco o a su ex, pero siempre tenga en consideración que por ahorrar un porcentaje marginal de impuesto global complementario va a terminar pagando 35% o más si considera que no podrá deducir las pensiones de alimentos y que la liquidación de la sociedad podría traer consecuencias en Impuesto al Valor Agregado.
* Isabel Véliz Nieto es of Counsel del estudio Vermehren y Cía., además de profesora de las cátedras de Ley de Renta y Planificación Tributaria y otras especialidades en Litigación Tributaria en la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello.
